北京市中策律师事务所 赵伯洋 孟琦 陈春

前言

2020年伊始,新型冠状病毒由中国武汉逐渐蔓延至全国各地。为此,国家卫生健康委员会发布[2020]1号公告,将新冠肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病,采取甲类传染病的预防、控制措施,同时将新冠肺炎纳入《中华人民共和国国境卫生检疫法》规定的检疫传染病进行管理。世界卫生组织也将此次新冠肺炎疫情列为“国际关注的突发公共卫生事件”。

此次疫情防控期间,各级政府为保障物资供应,紧急出台了一系列规范性文件,对疫情防控期间的政府紧急采购行为予以规制。本文从法律视角对新冠肺炎疫情下政府的紧急采购行为进行分析研究并提出建议。

一、新冠肺炎疫情下政府紧急采购制度概述

“紧急采购”一词源于我国《政府采购法》第八十五条的规定,是指为应对自然灾害、不可抗力事件等突发事件所实施的政府采购行为,是一种应对突发事件采取的紧急处置措施,紧急采购的对象包括货物、工程和服务。

(一)本次新冠肺炎疫情是否符合《政府采购法》第八十五条关于紧急采购的启动条件

第一,根据《突发事件应对法》第三条的规定,“突发事件,是指突然发生,造成或者可能造成严重社会危害,需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件。” 其中,公共卫生事件包括传染病疫情、群体性不明原因疾病、食品安全以及其他严重影响公众健康和生命安全的事件。根据《国家突发公共卫生事件应急预案》第1.3条规定,根据突发公共卫生事件性质、危害程度、涉及范围,突发公共卫生事件划分为特别重大(Ⅰ级)、重大(Ⅱ级)、较大(Ⅲ级)和一般(Ⅳ级)四级。其中,特别重大突发公共卫生事件主要包括:......(2)发生传染性非典型肺炎、人感染高致病性禽流感病例,并有扩散趋势。本次新冠肺炎疫情被列入《传染病防治法》规定的乙类传染病。根据《传染病防治法》第三条规定“乙类传染病是指:传染性非典型肺炎......”因此,此次新冠肺炎疫情属于特别重大突发公共卫生事件。

第二,根据《民法总则》第一百八十条的规定,“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”全国人大法工委、研究室主任臧铁伟在2020年2月期间的新闻发布会上发言称“当前我国发生新冠肺炎新冠疫情,为了保护公众健康,政府也采取了相应新冠疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说,属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。”可见,本次新冠肺炎疫情系不能预见、不能避免、且不能克服的客观情况,属于不可抗力事件。

综上,本次新冠肺炎疫情属于《突发事件应对法》中所规定的公共卫生事件,亦属于不可抗力事件。因此,本次新冠肺炎疫情符合启动紧急采购的条件。

(二)新冠肺炎疫情下,紧急采购的现状

由于新冠肺炎具有传播途径广、传染性强等特点,短时间内,我国各地均已出现大量新冠肺炎确诊患者。各地确诊患者数量的快速增长,对我国医疗基础设施的完备程度而言是一种严峻的考验。同时,各大医院处于抗疫第一线,医疗防护用品消耗巨大,频频告急。

为满足上述对医疗防护用品的迫切需求,及时完成有关物资采购,我国财政部相继发布了《关于疫情防控采购便利化的通知》和《关于疫情防控期间开展政府采购活动有关事项的通知》(以下合称“财政部通知”),前述通知中指出“各级国家机关、事业单位和团体组织(以下简称采购单位)使用财政性资金采购疫情防控相关货物、工程和服务的,应以满足疫情防控工作需要为首要目标,建立采购“绿色通道”,可不执行政府采购法规定的方式和程序,采购进口物资无需审批。”

随后,北京市、天津市、上海市、湖北省等多个省、直辖市政府及其财政部门相继转发上述财政部通知或者发布有关新冠疫情期间政府采购活动相关安排的通知,如《北京市财政局关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间加大政府采购支持中小微企业力度的通知》《天津市财政局关于做好疫情防控期间政府采购活动有关事项的通知》《上海市财政局关于转发<财政部办公厅关于疫情防控采购便利化的通知>的通知》《湖北省财政厅关于做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间政府采购有关工作的通知》等。至此,针对本次新冠肺炎疫情的紧急采购工作在全国范围内正式启动。

二、疫情下我国政府紧急采购存在的主要问题

(一)紧急采购的相关规范不完善

尽管《政府采购法》第八十五条规定,政府在应对严重自然灾害和其他不可抗力事件时,可不依照该法的规定实施政府采购,但并未制定其他法律法规来规制政府紧急采购行为。笔者认为,形成成文的法律法规对财政资金的使用进行规范确有必要。

本次新冠肺炎疫情发生后,虽然财政部通知的规定为采购疫情防控相关货物、工程和服务的采购活动提供了便利条件,开辟了“绿色通道”,但是相较《政府采购法》中所规制的政府采购行为来看,紧急采购的相关规范明显不够完善。

(二)供应商选择标准不透明

通常情况下,紧急采购往往面对的供应商不止一家。如缺乏供应商选择的相关制度规范,则会导致供应商选择标准不透明,从而致使供应商之间缺少价格、质量上的竞争,更容易导致采购主体、采购主体相关人员、供应商之间串通实施违法行为。

(三)紧急采购的范围不明确

虽然《关于疫情防控采购便利化的通知》指出为采购疫情防控相关货物、工程和服务的采购活动建立“绿色通道”,但却并未明确货物、工程、服务的范围。诸如“疫情防控相关货物、工程或服务”等笼统的采购范围使得各级采购主体在采购过程中的权限过大,各级采购主体有可能自行界定采购范围,甚至以“紧急采购”为名义实施违法违规行为。

(四)紧急采购程序混乱

由于进行紧急采购多是出于对需要某种货物、服务的迫切需要,加之现行政府采购法律体系下缺少与紧急采购相关程序的规定,程序上的混乱容易降低紧急采购的效率,无法满足紧急采购的迫切需要。

(五)对紧急采购缺乏监管机制

由于紧急采购本身规范制度缺失,导致新冠肺炎疫情期间,各级采购主体在实施紧急采购过程中缺少监管。有关政府紧急采购监管部门的设置、监管职责的划分、监管范围的界定、监管措施的实施、违法违规行为的处理等问题也不可忽视。

三、关于紧急采购制度的建议

紧急采购作为一种应急处置措施,在其实施的过程中如何平衡公平公正与效率十分关键。开展紧急采购工作面临诸多问题,例如,应当坚持何种采购原则、实施采购工作的机构如何选择、采购的方式、范围以及对象如何选择和认定、采购应当遵循何种程序以及是否需要对供应商进行评审、评审结果如何公布等。笔者将尝试在制度层面对对上述问题提出相应的建议:

(一)关于紧急采购的原则

为更好地开展政府紧急采购工作,避免出现无序采购的现象,笔者认为紧急采购应当至少确立以下三项原则:

1、依法实施紧急采购原则

合法是法治社会的标志,是开展任何法律行为的前提条件。政府作为实施紧急采购的主体,更应当在合法的前提下实施。

2、兼顾公平公正与效率原则

兼顾公平公正与效率原则要求在政府实施紧急采购的过程中,注重采购效率,但同时要注重在选择供应商时秉持公平公正的原则。一方面,紧急采购作为应急处置措施需要特事特办,注重效率。另一方面,政府实施采购行为,在选择供应商时均仍应当比较各家供应商的质量、价格、履行能力等,并将选择标准公开,以体现公平公正。

3、比例适当原则

比例适当原则,即要求各级采购主体要按需采购、适量适度采购。紧急采购不是无节制的采购所需物资,当采购物资能够满足本地区需求时,应当暂缓该类物资的采购,尤其针对保存困难、保质期短或容易变质、腐坏的物资,不能因为《政府采购法》放宽了对于采购行为的限制,就大肆采购、囤积物资。

(二)关于制定紧急采购的流程

目前,虽然紧急采购在名义上不按照《政府采购法》的规范执行,但是,通常各级采购主体仅是在《政府采购法》的基础上,省去部分流程开展紧急采购工作,以达到解决紧缺物资的目的。

在紧急采购程序方面,笔者认为可以按照如下步骤开展:

第一,各级政府应认真学习、领会党中央、国务院及财政部的相关指导性、规范性文件;

第二,各级政府应抽调各部门,尤其是财政部门的主干力量,组建紧急采购工作组及紧急采购监督工作组;

第三,由紧急采购工作组制定紧急采购计划和方案、划定紧急采购范围、选择紧急采购的方式并将上述情况备案;

第四,由紧急采购工作组负责实施具体工作,并将紧急采购的相关事项予以公布;

第五,由紧急采购工作组、紧急采购监督工作组共同负责督促供应商及时履行合同义务,按照采购合同的约定,提供服务、完成工程或交付货物。

第六,对于前期未列入紧急采购范围但之后确需列入采购范围的物资,由紧急采购工作组视情况将其列入采购范围。

(三)关于组建与紧急采购相关的工作组

上文中,笔者提到组建紧急采购工作组及紧急采购监督工作组,系紧急采购工作具有紧迫性、特殊性,与一般政府采购行为不同。紧急采购需要各级政府及其各部门多方联合,集中人才力量,统一规划、统一管理、统一实施、统一监督。因此,笔者认为可在遇有需要开展紧急采购工作的突发事件时,组建上述两个工作组,以确保紧急采购工作的顺利进行:

1、组建紧急采购工作组

目前,紧急采购由各级采购主体自行实施,在缺乏制度规范的情况下,难免出现秩序混乱、盲目采购等乱象。

笔者建议,遇到突发事件时,可以在各级政府临时组建紧急采购工作组,负责突发事件期间的紧急采购任务。紧急采购工作组的职责和权限可以包括如下几项:

(1)负责制定紧急采购计划和方案、设立紧急采购项目,协助划定紧急采购物资的范围;

(2)选择紧急采购实施方式,起草、审议、修改紧急采购项目的相关文件;

(3)负责紧急采购各流程的具体工作,实施紧急采购项目;

(4)负责收集、整理、归纳紧急采购项目的相关资料、文件、合同、票据等,以备查询;

(5)负责安排紧急采购物资的分配、使用等工作。

上述做法可以在一定程度上,将人员力量集中到紧急采购的各项工作中来,从而保障紧急采购工作的效率。

2、组建紧急采购监督工作组

在遇到突发事件时,笔者建议临时组建紧急采购监管工作组,能够有效监管紧急采购的各项工作。紧急采购监管工作组的职责和权限可以至少设置为如下几项:

(1)负责审阅紧急采购计划和方案;

(2)负责监督紧急采购项目中供应商的选择,必要时,可要求紧急采购工作组出具书面说明,说明选择供应商的原因;

(3)负责监督紧急采购项目的履行情况;

(4)负责监督紧急采购项目的资料管理、文件存档等工作;

(5)负责监督紧急采购物资的分配、使用情况;

(6)负责监督、举报紧急采购中存在的违法、违规行为;

(7)编制紧急采购项目书面情况报告,并报各级政府及其财政部门备案。

(四)关于明确紧急采购的范围

针对不同的突发事件特点,应具体问题具体分析,由紧急采购工作组按照国务院及财政部的指示,划定不同的紧急采购范围。在划定紧急采购物资的范围时,应当考虑如下几个问题:

1、该物资采购的必要性、紧迫性;

2、该物资的用途、使用方法;

3、该物资是否符合相关法律、法规的规定,是否属于违禁品;

4、该物资的获取、使用完毕的回收、处理是否会造成其他严重影响等。

笔者建议,可根据突发事件的具体情况,制定紧急采购物资申请表,可“一案一表”,也可“多案一表”,统一交由紧急采购工作组规划和部署紧急采购工作。紧急采购物资申请表需注明申请采购的主体、采购的物资名称、数量、质量、物资的用途等信息,作为事后备查的依据。

对于突发事件前期未能预料的特殊物资,可先由申请采购主体提交申请,事后提交书面情况说明对该物资的需求、使用加以说明,并提交相关资料作为证据。

(五)关于紧急采购的采购方式

《政府采购法》第二十六条所规定的采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价。遇到突发事件时,采购主体一般倾向于选择单一来源采购和询价方式开展紧急采购工作。这种做法可以满足紧急采购的迫切性需求的,却难以体现政府采购行为所应当具备的公平公正等原则。

对此,笔者认为在选择采购方式时,可将紧急采购项目进行分类,对于不同特点的项目,采取不同的采购方式,既能够保证采购项目的顺利进行,也可以体现出紧急采购的公平公正。结合上文提及的财政部通知,以本次新冠肺炎疫情为例,笔者尝试提出建议如下:

对于与防疫有关的货物、工程或服务,具备相当的紧迫性、其采购时间紧张且供应商单一的,可由政府采取征收征用等方式进行,也可选择单一来源采购、询价的方式进行采购。

对于与防疫有关的货物、工程或服务,具备相当的紧迫性、其采购时间紧张,但供应商众多的,可选择竞争性谈判、单一来源采购、询价的方式进行采购,其中,竞争性谈判的相关程序可以略为简化。

对于与防疫有关的货物、工程或服务,供应商单一,但不具备紧迫性,在一定期限内完成即可的采购任务,可选择单一来源采购、询价的方式进行采购。

对于与防疫有关的货物、工程或服务,供应商众多,但不具备紧迫性,在一定期限内完成即可的采购任务,可选择邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价的方式进行采购。

对于不紧急的,应当按照《政府采购法》的相关规定进行政府采购工作。

四、结语

当前,政府紧急采购是政府防控新冠肺炎疫情的重要工作之一,及时采购优质的防疫物资、充分利用财政资金、提高采购工作效率和使财政资金效益最大化是紧急采购工作的重要目标。同时,本次新冠肺炎疫情在完善紧急采购制度、制定紧急采购程序、确保紧急采购在公平公正的基础上开展以及依法监督紧急采购全过程等方面对政府开展紧急采购工作提出了更高的要求。相信随着国家、政府以及社会处理突发事件经验的不断积累,我国各级政府的应急处理能力定会得到全面、有效的提升。

       （本文发表于法制网）