关于《政府采购法》与《招标投标法》合一的反思

作者：陈万林、于佳琪

当前，我国的政府采购规模越来越大，但在政府采购的法律适用方面存在不少争议，由于目前《政府采购法》及《招标投标法》并行适用于政府采购活动，在实践中往往会出现法律适用矛盾和冲突的情形。与此同时，随着中国加入GPA进程的加快，国内《政府采购法》及《招标投标法》等法律法规的规定与《政府采购协议（GPA）》存在出入，不满足中国加入GPA的基本要求。为了解决政府采购活动中法律适用的冲突问题，适应加入GPA的要求，需要对现行《政府采购法》及《招标投标法》进行修改，因此，目前有一部分学者主张《政府采购法》与《招标投标法》“两法合一”。本文在对“两法合一”理由、“两法合一”方案进行分析的基础上，对《政府采购法》的完善提出修改建议。

一、主张“两法合一”的理由

（一）政府采购中的两法冲突问题

从采购方式的角度看，政府采购方式包括招投标方式和非招投标方式（竞争性谈判、单一来源、询价、竞争性磋商等）；从采购对象的角度看，政府采购包括工程及与工程相关的货物与服务、与工程无关的货物、与工程无关的服务三类。据此，现行政府采购的法律体系分为：政府采购领域的基本法，即《政府采购法》及《政府采购法实施条例》；政府采用招标方式采购工程及与工程相关的货物与服务适用的《招标投标法》及《招标投标法实施条例》；政府采用招标方式采购与工程无关的货物、与工程无关的服务适用的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》，政府采用非招标方式采购工程、货物和服务适用的《政府采购非招标采购方式管理办法》《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》等。

在招投标方式采购领域，《招标投标法》及《招标投标法实施条例》是基本法，《招标投标法》第二条明确规定该法适用于中华人民共和国境内的招标投标活动，该法既适用于必须招标的项目也适用于非必须招标的项目（自愿招标项目）。必须招标项目的主要采购对象是工程及与工程相关的货物、服务，必须招标的项目类型为涉及公共安全、公共利益的项目、全部或部分使用国有资金或国家融资的项目以及国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目，2019年底《招标投标法》（修订征求意见稿）已经将必须招标项目由“项目性质”和“资金性质”的两个标准修改为“资金性质”的单一标准，即全部或部分使用国有资金或国家融资的项目以及国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目必须进行招标（资金是否为国有性质）。

正是基于《招标投标法》主要侧重于对工程招投标进行了详细规定，《政府采购法》第四条明确规定政府采购工程进行招标投标的直接适用《招标投标法》，而并未像政府采购与工程无关的货物和服务一样另行制定《政府采购货物和服务招标投标管理办法》，这就导致在政府采购工程及与工程相关的货物和服务时如何适用法律产生冲突和争议，虽然《招标投标法实施条例》和《政府采购法实施条例》对如何适用法律进行了规定，在一定程度上解决了部分法律冲突和争议问题，但并未从根本上解决实践中的冲突问题，这也是国内许多专家呼吁对《招标投标法》和《政府采购法》进行“两法合一”的主要原因。

（二）针对中国加入GPA的申请，美国等国家对中国提出要求

GPA是WTO框架下规范政府采购市场开放的一项专项协定，主要规定了加入谈判规则和加入后享有的权利及承担的义务。加入GPA意味着WTO成员在开放一般贸易市场基础上再开放政府采购市场，因此GPA有“小WTO”之称，加入GPA被喻为“第二次加入WTO”。

WTO根据不同的投资和消费主体对市场实行分类管理，将以私人部门（包括企业和居民）为投资和消费主体形成的市场定义为社会市场，将以公共部门（包括政府和国有企业）为投资和消费主体形成的市场定义为政府采购市场。社会市场适用WTO一般贸易规则，政府采购市场则适用GPA规则。

GPA对政府采购没有统一的定义，但涉及的采购范围很宽泛，包括中央政府、次中央政府和其他（主要指国有企业）等3类实体，采购标的包括工程、货物和服务等3类项目，以及项目开放门槛价、例外情形等8大要素。只有列入出价的实体采购列入出价范围且达到门槛价金额以上的项目才执行GPA规则。此外，GPA还会按照与GPA规则相一致的要求与参加方就修改国内有关政府采购法律开展谈判。

2019年10月20日，经国务院批准，财政部经由我国常驻世界贸易组织（WTO）代表团，向WTO提交了中国加入《政府采购协定》（GPA）第7份出价。本次出价首次列入了军事部门，在上一份出价的基础上增加了7个省，出价范围涵盖了除自治区外的全部26个省和直辖市，新增了16家国有企业和36所地方高校。同时，增列了服务项目，调整了例外情形。这份出价是我国加快加入GPA谈判进程的重大举措，充分展现了我国扩大开放的形象，表明了我国加入GPA的诚意和维护多边贸易体制的决心。

按照GPA要求，国有企业采购也属于政府采购法的调整范围，但依据我国现行法律，国有企业采购属于《招标投标法》调整范围，不属于《政府采购法》调整范围，因此，包括美国在内的一众国家认为我国的政府采购存在《招标投标法》和《政府采购法》两法并行的问题，要求进行“两法合一”，以统一规范。

二、“两法合一”方案分析

目前，国内专家关于“两法合一”的具体方案主要有两种，一是将《招标投标法》纳入《政府采购法》，二是将《政府采购法》纳入《招投标法》，笔者认为这两种方案都属于不可行方案，具体阐述如下：

（一）将《招标投标法》纳入《政府采购法》的方案

中国属于社会主义国家，公有制经济仍占主导地位，现行国有企业等必须招标项目的采购规模远大于政府采购的规模，其招投标活动必须要有法可依。而《招标投标法》在招投标采购方式领域是基本法，如果将《招标投标法》纳入《政府采购法》，现行国有企业等必须招标项目以及大量存在的非必须招标项目采购的招投标活动将失去法律依据。

根据《招标投标法》（修订征求意见稿）修改意见，《招标投标法》必须招标项目的标准将主要根据项目的资金性质（是否国有）来确定，如果将所有的国有企业的采购都纳入《政府采购法》范围，一是侵犯了国有企业的自主经营权（除必须招标项目外，现有国有企业采购不需要严格执行《政府采购法》规定的竞争性谈判、单一来源、询价等非招标方式采购），二是如果将所有的国有企业的采购纳入GPA采购范围将导致我国的政府采购市场过度开放（我国对GPA第七次出价仅限16家国有企业），不利于维护国家利益。

因此，将《招标投标法》废除，将其内容纳入《政府采购法》的方案不可行。

（二）将《政府采购法》纳入《招标投标法》的方案

《政府采购法》采购对象包含了工程及与工程相关的货物和服务、与工程无关的货物、与工程无关的服务三大类，而《招标投标法》采购对象主要包括工程及与工程相关的货物、服务。因此，从采购对象角度分析，《招标投标法》无法涵盖《政府采购法》的全部采购对象。

《政府采购法》规定的采购方式包括招投标方式、竞争性谈判、单一来源和询价等方式，《招标投标法》规定的采购方式主要是招投标方式。因此，从采购方式角度分析，《招标投标法》无法涵盖《政府采购法》规定的全部采购方式。

此外，《政府采购协议（GPA）》规定的采购方式和采购对象与《政府采购法》的规定基本一致，中国加入《政府采购协议（GPA）》需要对国内相关法律进行相应调整和完善，从该角度分析，将《政府采购法》纳入《招标投标法》方案亦不可行。

（三）《政府采购法》与《招标投标法》分工并存，各自完善。

《政府采购法》在政府采购领域的基本法地位是《招标投标法》无法取代的，同样《招标投标法》在招投标领域的基本法地位是《政府采购法》无法代替的，《政府采购法》和《招标投标法》均有独立存在的必要。

为解决目前《政府采购法》和《招标投标法》在适用中存在的冲突和争议，适应中国加入《政府采购协议（GPA）》的需要，需要对《政府采购法》和《招标投标法》分别进行修订和完善，在厘清《政府采购法》和《招标投标法》关系的基础上，明确两部法律各自的分工。

三、对《政府采购法》的修改建议

（一）另行制定《政府采购工程招标投标管理办法》或者修改现行《政府采购货物和服务招标投标管理办法》，将采购对象扩大到政府采购工程及与工程相关的货物和服务。

《招标投标法》在招投标领域具有基本法的地位，其更多体现的招投标领域的共性、通用性，而政府采购采用招投标方式体现的是政府采购的个性、特殊性。《政府采购法》属于行政法范畴，行政法属于权力限制法，其理念是“法无授权即禁止”，《政府采购法》在财政资金预算管理、采购方式与采购需求的契合等方面有独特优势，在程序设计、管理要求、法律责任等方面要严于《招标投标法》。

因此，可以参考《政府采购货物和服务招标投标管理办法》另行制定《政府采购工程招标投标管理办法》或者修改现行《政府采购货物和服务招标投标管理办法》将采购对象扩大到政府采购工程及与工程相关的货物和服务，避免政府采购工程及与工程相关的货物和服务时出现适用《政府采购法》和《招标投标法》存在冲突或矛盾的问题。

（二）将部分国有企业（GPA出价范围内的国有企业）的采购纳入《政府采购法》调整范围

现行《政府采购法》采购主体主要包括各级国家机关、事业单位和团体组织，并未包括国有企业，国有企业采用招投标方式采购工程及与工程相关的货物和服务适用《招标投标法》，如果中国加入《政府采购协议（GPA）》，中国GPA出价范围内的国有企业采用招投标方式采购工程及与工程相关的货物和服务如果继续适用《招标投标法》，则导致政府采购领域《政府采购法》和《招标投标法》并存且冲突的问题；中国GPA出价范围内的国有企业采用非招投标方式（竞争性谈判、单一来源、询价等）采购工程及与工程相关的货物和服务、与工程无关的货物和服务不能适用《政府采购法》也不能适用《招标投标法》（即无法可依）。

根据《政府采购协议（GPA）》及加入GPA的谈判要求，GPA出价范围内的国有企业采购应当适用统一的《政府采购法》，因此，需要将GPA出价范围内的国有企业的采购纳入《政府采购法》调整范围，同时在《招标投标法》相应条款明确GPA出价范围内的国有企业的招投标活动适用《政府采购法》（现行《招标投标法实施条例》第八十三条规定：政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定。）。

（三）确定非歧视原则

现行《政府采购法》的公正原则与《政府采购协议》非歧视原则的相同之处是公正地对待每一个供应商，维护政府采购各方当事人的合法利益。不同之处在于，根据我国市场的发展及开放程度，公正原则更侧重于体现保护国内供应商的利益，《政府采购法》第10条规定了政府采购应当采购本国货物、工程和服务；而《政府采购协议》（2012年版）第4条一般原则规定了非歧视原则（包括国民待遇和最惠国待遇），即“1. 对于有关被涵盖采购的任何措施，每一参加方，包括其采购实体，对于来自任何其他参加方的货物和服务，以及提供任何参加方的货物或者服务的任何其他参加方的供应商，应当立即和无条件地给予不低于以下条件的待遇：（a）本国货物、服务及其供应商；以及（b）任何其他参加方的货物、服务及其供应商。2.对于有关被涵盖采购的任何措施，一参加方，包括其采购实体，不得：（a）因对外国的附属程度和外国所有权程度，而给予一当地设立的供应商低于给予另一当地设立的供应商的待遇；（b）因当地设立的供应商为某项采购提供的是任何其他参加方的货物或服务，而对该当地设立的供应商进行歧视”。

因此，根据中国加入《政府采购协议》的需要，《政府采购法》需要确定非歧视原则。

（四）修改质疑投诉机制

对比我国目前《政府采购法》与GPA对质疑投诉程序的规定，最大的区别在于：GPA要求质疑应由一家法院或与采购结果无关的独立公正的审计机构进行审理，而在我国，对于政府采购的质疑和投诉首先由采购人进行处理，再由政府采购监督管理部门处理，最后由法院处理或通过行政复议的方式解决。相较GPA完全公正、中立的处理方式，我国处理质疑投诉的部门与采购的结果皆存在直接或间接的关系，无法保证处理结果的公正性，因此，应参照GPA的相关规定，对《政府采购法》中规定的处理质疑和投诉的主体进行修改，保障质疑和投诉处理结果的公正性。