疫情下的政府采购法律风险
作者:北京市中策律师事务所 冯宪军律师
当下,全国人民都在党和政府的领导下全力抗击疫情,急需大量的口罩、防护服、护目镜等医疗物资,政府及国有企业都在紧急采购该类物资,用于支持一线的医护人员和患者。那么,紧急采购应当遵循哪些法律规定?采用何种采购方式?何谓紧急采购、注意哪些事项?如何做到依法合规防控其中的法律风险?本文做一些粗略探讨供采购单位、采购人员参考。
一、现行法律规定下的紧急采购
1、紧急采购非法律规定的采购方式
首先需要明确的是,现行法律规定的采购方式共有六种,即公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价及国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式(《政府采购法》第二十六条)。
国务院政府采购监督管理部门是国家财政部,财政部迄今为止没有认定其他采购方式。因此,政府采购实际采用的采购方式是五种。
通常政府采购人员所言的紧急采购,并非法律规定的采购方式,而是适用于某一种采购方式的采购情形。换言之,在紧急情形下,且符合其他条件,可以适用于法律规定的某一种采购方式。
2、紧急采购可以采用竞争性谈判或单一来源采购方式
根据法律规定,符合下列情形的紧急采购,可以采用竞争性谈或单一来源采购方式:
(1)采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的,且应当是采购人不可预见的或者非因采购人拖延导致的,可以采用竞争性谈判方式(《政府采购法》第三十条第三项、《政府采购法实施条例》第二十六条)。两个条件缺一不可。
(2)发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的,可以采用单一来源采购(《政府采购法》第三十一条)。
由于单一来源采购是在没有任何竞争下,采购人与某一个供应商直接采购,且该采购需符合不可预见的紧急情况,也有业内人士称之为直接采购,或紧急采购。但是,这种表述并不是严谨的表述,更非法定表述。
二、疫情下的采购可以采用竞争性谈判或单一来源采购方式
由于当下疫情是不可预见的,急需医疗物资用于一线防疫,且采用招标方式所需时间不能满足需求,故可以采用竞争性谈判或单一来源采购方式采购医疗物资。
但是,对于非紧俏医疗物资、其他一般性非疫情急需物资、或者货源充足的物资包括医疗物资,应当采用招标或询价等采购方式采购。特别需要注意的是,不能把疫情情形下的一切采购,都假借疫情之名,采用一刀切的方式全部采用竞争性谈判或单一来源方式采购,尤其要从严把控单一来源采购的适用情形。这一方面,政府采购机构、法制机构、法律顾问应当承担起法律审核责任来。
三、紧急采购需要注意的其他事项
1、严格履行法律法规及地方政府规定的审批程序。
2、签订采购合同。由于采购医疗物资用途的特殊性,尤其要在合同中明确约定采购物资的质量及违约责任,并从严把控验收环节。当前情形下,如果因为采购的医疗物资出现质量问题进而导致他人人身伤亡或财产损失,造成疫情扩大等严重局面,那么,面临的不仅仅是采购人员的法律责任,一级政府可能都会成为舆论的热点、焦点。因此,各级政府及采购部门的负责人应当对此予以高度重视,切勿顾此失彼。
3、对于央企包括国有企业在疫情当下的采购,由于现行法律除了《招标投标法》规定工程建设项目,以及与工程建设有关的设备、材料采用招标方式采购外,并没有明确规定其他标的物的采购必须适用于《政府采购法》。故而,本着公平公正公开经济有利于竞争的宗旨,可以参照选择适用《政府采购法》规定的采购方式。而实践中,央企及国有企业的采购自身有着自上而下的采购管理规定,实际上也在参照适用《政府采购法》中规定的采购方式,因此遵循相关规定并履行审批程序实施采购即可。
需要说明的是,涉及抢险救灾的工程建设项目以及与工程建设有关的设备、材料等的采购,可以不采用招标方式采购。
4、充分发挥法制机构、采购代理机构、法律顾问等的法律审核防控作用,依法合规完成抗击疫情物资的采购。
综上,疫情情形下的政府采购,公开招标方式采购仍然是原则,只有符合如前述法定的情形,才可以采用单一来源方式采购。再次特别提醒的是,切勿主观认为抗疫医疗物资都属于紧急需要,不加甄别是否适用,一窝蜂的采用单一来源方式采购。如果是假借抗击疫情之名行规避法律规定之实,必然会受到法律的处罚。