“策话疫情”系列是北京市中策律师事务所
调集多名律师和助理,对疫情期间已经出现和后疫情时期预计可能发生的法律问题进行深入研究和探讨,并有针对性地选出了七个业务专题和一个特别专题,同时对相关法律法规和规范性文件进行了系统性整编,最终形成研究报告的法律问题研究系列栏目。

      本研究报告中除第三章《疫情相关法律法规及规范性文件汇编》外,均为北京市中策律师事务所律师及助理的原创作品,著作权归属北京市中策律师事务所,如需转载或引用,请注明出处,谢谢!
      中策疫情法律问题研究小组成员名单:

      梁强、黄强、陈万林、李福来、赵伯洋、王艺雄、冯宪军、袁杰、陈春、程冲、孟琦、祝琳曦、刘航宇、孙倩、张琪、赵建勇、李蓓蓓。

 


 

        前言:

      2020年伊始,新型冠状病毒肺炎从九省通衢的江城武汉逐渐向全国蔓延。这场旷世未有的疫情已经影响到了我们国家的各个领域,而且这种影响或将更加深远。

      疫情发生后,北京市中策律师事务所调集多名律师和助理,对疫情期间已经出现和后疫情时期预计可能发生的法律问题进行深入研究和探讨,并有针对性地选出了七个业务专题(政府物资调配、慈善物资捐赠、政府采购、政府征收/征用、民商事合同问题、疫情相关犯罪问题、出口信用保险)和一个特别专题《言论自由、谣言与舆情管理》,同时对相关法律法规和规范性文件进行了系统性整编,最终形成近50万字的研究报告——《后疫情时期有关法律问题研究与思考》(创作继续中…)。

      报告以电子书方式发布后,收到广大读者的一致好评和诸多建设性意见,其中不乏一些行政领导、学界专家和业内同行,在此我们深表感谢!鉴于报告的篇幅太长,为方便读者阅读,我们从今天起推出“策话疫情”系列,本所公众号将每天向读者推送一篇本所的原创作品。

 

政府调配慈善捐赠物资专题(三)

 

      (四)构建适用新形势下的医疗物资调配机制的建议

       
      2月3日,中共中央政治局常务委员会召开会议,听取中央应对新型冠状病毒感染肺炎疫情工作领导小组和有关部门关于疫情防控工作情况的汇报,研究下一步疫情防控工作。会议指出,要系统梳理国家储备体系短板,提升储备效能,优化关键物资生产能力布局。2月10日,习近平总书记在北京调研指导新型冠状病毒肺炎疫情防控工作时强调,要加强防疫物资保障,重点防控部位的人员和物资都要保障到位。这次抗击疫情斗争展示了我国显著制度优势,但也显示出我国在应急管理特别是战略物资储备方面还存在一些薄弱环节,应当尽快找差距、补短板,从提升国家治理能力的高度构建和完善国家战略物资储备体系。

       
      按照前述分析,在现行法律、法规及相关政策下,医疗物资调配工作尚无国家层面的的统一程序,在资源配置上,传统技术手段又很难实现社会资源跨部门、跨领域的综合实时信息共享及开放,由此便产生了医疗物资分配工作中产生的种种缺陷。政策的生命在于实施,在实施过程中暴露出的分配不均、一线不足、入库不严、出库不快的问题仍需我们深刻思考。

 

      1、做好医疗物资储备

       
      当前我国应急医疗物资国家储备保障体系的重点主要集中在重大自然灾害和突发疫情应急救援方面,应急医疗物资的品种、数量、获得渠道以及应急保障经验等方面还存在一定不足。按照我国相关法律政策的规定,应急医疗物资储备应有不同层面,如中央级、省级、市级以及各个医院的医疗物资储备等。本次武汉疫情发生后,中央医药储备就很快调用了防护服、医用手套等给了武汉,一定程度缓解了问题。但随着疫情的不断扩散,需求量不断增加,仅靠各种政府的物资储备出现不足。

       
      在应急医疗物资储备方面,美国为了应对为预防H5N1型禽流感在人与人之间的可能性传播,美国食品药品管理局(FDA)在2007年4月核准了国际上首支人用H5N1型禽流感病毒疫苗的生产,但未将此疫苗上市,而是暂时纳入国家储备掌控,储量足够2000万人的用量。同时,美国医疗物资储备供应上主要有两种:一种叫做12小时能够到达紧急物资,这主要储备国家储备库中;一种是针对性紧急物质,可在24到36小时能够到达,一般通过合约储备于供应商处,这些物资储备每年需要联邦政府支出5.8亿美元左右。

       
      此外我们也应当意识到,应对长时间重大公共卫生事件,过度依赖日常医疗物资储备是不现实的,我们需要做的,是建立健全应急物资政府采购和定点生产制度,同时建立应急物资储备库。保有应对疫情的生产能力,建立多元化的应急物资储备方式,一是实现政府储备与企业储备相结合;二是实现实物储备和生产能力储备相结合,通过政府采购方式鼓励企业扩大生产,确保医疗物资供应。

       
      我们需要注意的是,疫情防控下的紧急采购并不适用当前狭义语境下的《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)和《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)《政府采购法》第八十五条规定,对因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购和涉及国家安全和秘密的采购,不适用本法。另外,《招标投标法》第六十六条规定,涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况,不适宜进行招标的项目,按照国家有关规定可以不进行招标。不难看出,在本次新冠肺炎疫情采购中,政府采取高度集中的统一生产、统一购买、统一调配的方式不存在合法性问题,是于法有据的,也是应急状态下国际通行的惯例,更体现了集中力量办大事的优越性。

       
      值得注意的是,为什么疫情防控期间的紧急采购不宜适用《政府采购法》第三十一条规定的单一来源方式采购。这主要是因为《政府采购法》规定的单一来源采购适用情形的前提条件必须是有年度预算,且只是单位部门不可预见的紧急需要,而不是不可避免、不可抗力的全社会重大突发事件的紧急需要。故不能按《政府采购法》规定的单一来源方式来采购。退一步讲,若是依法采用单一来源方式规定的程序采购,因此而造成的采购延误,任何人都难担其责,毕竟保障人民生命安全是首要的。与此同时,如果采用单一来源方式采购,又不能完全执行规定程序,就显得不伦不类。

     
      要知道,疫情防控期间紧急采购与一般《政府采购法》规定的单一来源方式是有明显区别的。首先法律性质不同,紧急采购带有一定的行政意味,一般政府采购是民事合同,适用于《中华人民共和国合同法》;其次采购方式不同,前者是直接征用或采购,后者可有多种方式供选择;最后是违约处罚形式不同,前者违约只适当补偿,后者要全额赔偿。

       
      目前,《政府采购法》适用于社会正常有序运行情况下的采购行为,而不包含重大灾害紧急情况的采购行为。因此,制度建设层面,我们要考虑在《中华人民共和国预算法》和《政府采购法》的基础之上,完善紧急采购的法律法规制度。

 

      2、明晰管理机构分工与协作

       
      由于历史原因,我国形成了各部门分别负责医疗物资储备管理的现状,打破这种医疗物资储备管理部门负责、条块分割的现状,重新设立一个责任机构来统一负责所有各类应急物资的储备管理应该说是最彻底的解决办法。但要实现这一方案难度很大。因此,就我国的现状而言,较为适合的方案是建立医疗物资储备指挥系统,实现现有物资储备系统之间的信息汇总与协调。

       
      第一,医疗物资储备管理机关与代储单位之间的行政委托关系。代储制度体现了委托储备的方式,应急物资储备管理机关为委托方,代储单位为受托方。当然,这种委托并不是普通的民事委托,从本质上而言属于行政委托,应当遵守行政委托的规则。

       
      第二,医疗物资代储单位与应急物资储备定点仓库之间的管理关系。二者之间应当是管理与被管理的关系。医疗物资代储单位的职责包括:负责对定点仓库的工作进行指导、监督、检查;参加所属定点仓库入库物资的验收。定点仓库的职责包括:做好医疗物资储备的日常管理工作等。

       
      第三,医疗物资储备定点仓库所在地的政府之间的协作关系。由于仓库的建设用地需要其所在地政府的配合,其所在地的政府应当为仓库的建设提供便利。

 

      3、合理进行物资调配

       
      在突发公共卫生事件的整个救援过程中,医疗物资的调度是其中一个非常重要的环节,在突发事件应急医疗资源调度中,更强调时间的重要性,如何最快地将救援资源运送到受灾点是资源调度的首要原则。其次,突发事件的救援工作需要与社会资源协作完成。再次,突发事件资源的调度是动态协调的过程,与一般资源调度的需求任务不尽相同。

       
      美国是目前世界上应急管理体系建设比较完备的国家之一,美国《紧急状态管理法》于年实施,详细规定了全国紧急状态的过程、期限以及紧急状态下总统的权力,并规范了政府和其他公共部门如警察、消防、气象、医疗和军方等的职责。日本是世界上最易遭受自然灾害的国家之一,在长期的应急实践中,形成了完善的应急管理体系。日本的防灾减灾法律体系相当庞大。《灾害对策基本法》明确了不同群体的防灾责任,其他各类防灾减灾法多部。政府已建立较为完善的灾害救援体系,由消防、警察、自卫队和医疗机构组成。

       
      自SARS疫情后,我国已初步建立和完善医疗物资储备制度。2003年印发的《突发公共卫生事件应急条例》提出,国务院有关部门和县级以上地方人民政府及其有关部门,应当根据突发事件应急预案的要求,保证应急设施、设备、救治药品和医疗器械等物资储备。随后,全国各地各部门都纷纷根据《突发公共卫生事件应急条例》制定响应的实施办法和应急储备预案。在医疗物资储备方面,鉴于医疗物资品种复杂、种类繁多,一般对不同种类医用物资采取了不同采购和储备制度的改革创新。自2018年京津冀三地卫生计生部门宣布首批六大类医疗耗材联合采购以来,三地已有800余家二级及以上公立医院同步实施联合采购,北京市120家医疗机构预计六类医用耗材采购价格平均下降15%以上,这种仿效药品采购的“联合招采”的医疗物资采购方式也越来越多被其他地方所适用。但是,目前更多地方采取的还是“招采分离”的方式,即统一招标,再由各个医院向中标的生产厂商或者经销商按照招标价格直接购买,由供货商直接配送;也有不少地方,医疗物资的采购是由各个采购主体,即各个医院自行负责,实行分散采购方式。

       
      我国在应急物资调配的物流方面可以借鉴美国经验,不断增加物资存储点和配发中心,通过有偿方式实现24小时应急空运和陆运能力提高,进一步建立健全应急医疗物资国家物流体系和军民共享机制,充分发挥军队在应急保障方面的各种资源优势。除了国家储备物资外,加强生产供货商管控物资和合同型供货商管控物资,前者所有权归国家所有,由供货商代为存储和管理,可以避免物资过期导致浪费;后者所有权和管理权归供货商,国家需要时享有合同采购权。

 

      (五)结语

       
      要打好对抗新型冠状病毒疫情这场攻坚战,就要以最快速度、最短时间实现应急生活物资、医疗物资的调配应用。统筹全国、湖北省、武汉市的需求,公正合理搞好分配,强化物资分配和使用等过程监督,确保有限资源发挥最大效果,确保每一件物资“好钢用在刀刃上”。本次疫情的发生,让社会各界认识到医疗物资储备的重要性,应该引起社会各界的高度重视,同时也应该建立起严格完善的医疗物资储备体系,以确保医疗物资的充足储备和及时调配。





 

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