突发事件中的征收、征用（一）

      2020年2月2日，大理市卫健局发布的《应急处置征用通知书》（以下简称《通知》）显示，因当地疫情防控物资紧缺，大理市卫建局决定对发往重庆市的9件口罩“依法实施紧急征用”。大理征用重庆口罩事件引发热议。

       
      以上两个案例反映，疫情期间因安置医护或被隔离人员和缺乏重要医疗防护设备，需要临时征用部分酒店、学校宿舍及必要的医疗防护设备，而政府在征用过程中，相关工作人员缺乏应对突发事件的经验，相关法律法规不健全等问题突出。

      （一）法律法规关于征收、征用的规定

     
      《宪法》第13条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”

      《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”
 

      《物权法》第44条规定：“因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。”
 

      《土地管理法》第2条第4款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”
 

      《突发事件应对法》第12条规定：“有关人民政府及其部门为应对突发事件，可以征用单位和个人的财产。”
 

      《传染病防治法》第45条规定：“传染病暴发、流行时，根据传染病疫情控制的需要，国务院有权在全国范围或者跨省、自治区、直辖市范围内，县级以上地方人民政府有权在本行政区域内紧急调集人员或者调用储备物资，临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备。”
 

      《戒严法》第17条规定：“根据戒严任务的需要，戒严地区的县级以上人民政府可以临时征用国家机关、企事业单位、社会团体以及公民个人的房屋、场所、设施、运输工具、工程机械等，在非常紧急的情况下，执行戒严任务的警察有权临时决定征用，地方人民政府应当给予协助。”
 

      《国家安全法》第9条第2款规定：“国家安全机关为了维护国家安全需要，必要时，按照国家有关规定，可以优先使用机关、团体、企业事业组织和个人的交通工具、通信工具、场地和建筑物，用后应当及时归还，并支付适当费用。”
 

      《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条规定：“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿。”

      （二）何为征收、征用

      1、征收

      征收是指国家行政主管机关依国家权力将属于企业或个人的财产权予以消灭，由国家取得财产权的现象。上述规定中体现的我国的征收行为主要有两种。
 

      第一种是，基于社会公共利益的需要，国家行政主管机关依国家权力将属于企业或个人的财产权予以消灭，由国家取得财产权。像相对本次疫情或因修路、造桥等公共利益需要，对企业或个人财产的征收，属于这一类。本文主要探讨涉及公共利益的征收行为。
 

      第二种是，并非基于社会公共利益的需要，如为了商业利益的需要，国家行政主管机关依国家权力将企业或个人的财产权予以消灭，由国家取得财产权。房地产开发过程中，政府从企业或个人手中将其房屋或使用的土地予以收储，并在土地市场上公开转让用于开发房地产的行为，均属于这一类征收活动。
 

      2、征用
 

      征用是指行政主体出于公共利益的需要，依据法律的规定，按照严格的程序要求，取得行政相对人财产使用权或劳务，并给予合理补偿的一种具体行政行为。征用根据适用的状态也分为两种，包括应急征用和常态征用。其中应急征用是指在突发和紧急事件中的征用行为，比如本次疫情中的征用行为；而常态征用是指政府因公共利益需要一般状态下的征用行为，比如在修建公共设施时临时对农民土地的征用行为。本文主要探讨应急征用。
 

      征用的概念构成要素主要有以下几个方面：（1）行政征用须由特定的行政主体来实施，是公权力限制私权利的具体行政行为；（2）实施行政征用的目的必须特定，即为了公共利益。（3）行政征用需要严格按照法定条件和程序来实施，以法为据，依法进行。（4）行政主体应依法给予适当合理的补偿，维护相对人的合法权益。
 

      在应对突发公共事件情况下的财产征用主要包括：人力资源征用、财力征用、物资征用、医疗卫生征用、交通运输征用、人员防护征用、通讯与信息征用、现场救援与工程抢险装备保障征用等。

      3、征收和征用的区别

      （1）性质不同。“收”意在“接收”，“用”意在“使用”，征收制度旨在完全控制而具有永久性，而征用通常都具有期限性，即存在于应对突发事件期间，是一种临时性的应急处理措施。
 

      （2）产生的法律效果不同。征收是将标的物的所有权从被征收人转移至征收人，从而剥夺了相对人的所有权，而在征用中，标的物的所有权并未发生转移，只是使用权受到了限制。
 

      （3）客体不同。征收的客体一般仅限于财产，包括不动产、动产和财产权利，而征用的客体却更加广泛，除了财产外还包括劳务。
 

      （4）适用的前提不同。应急征用的适用以突发事件的发生为前提，而征收不以此为前提，只要符合公共利益、事先的公平补偿、合法的程序几大要件即可。
 

      （5）适用的程序不同。征收虽然以国家公权力为保障，具有强制性，但在程序上给予被征收人提出异议的机会，如听证制度，在补偿方面还允许双方以协商的方式解决并规定了司法救济程序。征用制度则不同，为了高效应对突发事件，应急征用遵循的程序具有特殊性，其相对来说十分简易，往往会对平时的征用程序予以简化，如不会给予当事人听证的机会，并且相对人对于政府作出的应急征用决定必须予以服从，一般不允许被征用财产的相对人提出异议或要求协商。
 

      4、征收、征用之争

       
      案例二中反映的本次疫情中对医用物资-口罩的征用行为，在社会上引发了对口罩这一类消耗品的征用行为到底是属于征用还是属于征收的争论。有人甚至以此评论政府部门对征收、征用的概念都搞不清楚，怎么可能寄希望于政府能做到依法征收。
 

      根据上文分析，征收的客体包括动产、不动产和财产权利，征收行为将导致所有权从企业或个人手中让渡到政府手中；虽然征用的客体也包括动产和不动产，但企业或个人仅是将对财产的占有、使用权临时让渡给了政府，政府应当合理合法的使用该财产，不得处分该财产也不得以该财产用来谋利，所有权并未发生变化。从这一角度上来讲，口罩、防护服等消耗品，仅能供一次性或短期使用，政府从企业或个人手中征用并使用后，其价值就已丧失，无需再返还给相对人，所以相对人丧失了对这类物品的所有权，应当认定为政府对这类物品行为的性质属于征收。
 

      但此处需要说明的是，本次疫情中相关政府部门对口罩等消耗品以征用的名义让企业或个人让渡给政府使用，是在当前法律语境下的选择，并不存在错误判断征收和征用的情况。相关政府部门在本次疫情中实施征用行为依据的是《突发事件因对法》。而在《突发事件因对法》中仅规定了征用行为，这与我国《宪法》2004年修正之前的作法一致，将征收、征用行为统称为征用。因为行政主体在突发事件中对财产的征收和征用所适用的程序和标准是一致的，《突发事件因对法》出于立法便利的原则考虑，采纳广义的征用概念。在日本就把征收与征用制度合并为公用收用制度，公用收用是指为公共特定事业之用而强制取得私人的特定财产权的活动或制度。

      （三）我国应急征用制度的现状

      1、政府应急征用机制现状分析

       
      政府应急征用机制的作用主要体现在两方面:一是保障政府应急征用权力的正常运行，确保政府及时高效地采取应急措施；二是规范应急征用权的行使，对政府应急征用行为形成有效的制约。但实际上我国现行的政府应急征用机制在设计显得并不合理，尚存在一定的问题。这严重影响了我国政府采取应急征用措施，处理突发公共事件的效率，也不利于基本人权的保障。

     
      （1）政府应急征用主体不规范、不统一

       
      目前我国许多法律、法规都对应急征用的主体作了相应的规定，但这些规定极不统一，可以决定和实施应急征用的主体层级繁多，不仅包括政府，亦包括政府部门，有的甚至还包括一些不具有行政职权的行政机构。例如:《突发事件应对法》第12条和第52条规定应急征用的主体为人民政府及其部门；《防汛条例》第32条规定紧急防汛期间，应急征用的主体为防汛指挥部；《防治船舶污染海洋环境条例》第41条规定，应急征用的主体为沿海社区的市级以上地方人民政府或者海事管理机构；《自然灾害救助条例》第15条规定，应急征用的主体为县级以上人民政府或人民政府的自然灾害救助应急综合协调机构。《<四川省突发公共卫生事件应急条例>实施办法》第9条第2项规定应急征用的主体为公共卫生事件应急处理指挥部。

综观我国应急法制，应急征用的主体实际上包括了三类：一是县级以上人民政府；二是县级以上人民政府及其部门；三是临时成立的应急指挥机构（包括应急指挥中心或者应急指挥组）。政府作为应急征用的主体无论是在法律规定层面还是学理层面都有其必然的合理性，但对于临时成立的指挥部赋予其行政征用的权力难以保障法律得到有效的实施和最大限度上保障人权。

     
      （2）政府应急征用的条件不够明确

       
      应急征用的条件政府在紧急情况下采取征用措施的前提，其本质是对政府应急征用行为进行必要的限制。在紧急情况下，政府可以对公民的财产权予以征用，进行必要的限制或者剥夺，但征用必须满足法定的条件，不能随意进行，否则就有滥用紧急行政权的嫌疑。

       
      目前，我国立法上规定的政府应急征用的条件显得过于简单，不具有现实的操作性。征用条件如此简单的规定看似能提高政府应对突发事件的效率，满足应急的需要。实则使得政府应急征用条件不够明确，可操作性大为降低，这就给予了政府判断应急征用必要性更多的主观性和随意性。概言之，我国应急征用条件的主要问题在于，由于缺乏公共利益考虑之实体性要素规制，政府对应急征用之必要性判断显得相当随意、主观，应急征用权有随时被滥用之可能。

     
      （3）政府应急征用的程序过于简单，可操作性不强

       
      目前我国规定应法急征用的律、法规中基本上仅笼统地规定政府有权进行征用，使用完毕应予以归还，应急征用程序方面的规定基本处于空白状态，已有的一些规定也显得不够科学、合理，可操作性不强。

       
      我国在应急征用程序上的立法基本上处于空白，现有的两部仅有的应急征用专项立法，杭州市人民政府于2009年通过并实施《杭州市应对突发事件应急征用实施办法》，太原市人民政府于2010年通过并实施《太原市应对突发事件应急征用物资、场所办法》，其性质仅为政府规章。《立法法》第八条规定，对于非国有财产的征收、征用，只能制定法律。现行关于征收、征用的规定，明显立法位阶显得过低，涉嫌违反《立法法》。另外，可以制定规章的行政主体过多，如果应急征用的程序立法仅停留在规章层面，则可能会形成不同的规章对应急征用程序作出不同的规定，这实际上不利于我国法制的统一，不利于公平正义的实现。

      2、政府应急征用补偿机制现状

     
      （1）补偿标准不统一、不明确

       
      对于应急征用补偿的具体标准，我国相关应急立法主要包括的情形有：一是规定给予适当补偿，如《破坏性地震应急条例》第20条、《防汛条例》第32条；二是规定给予相应补偿，如《地质灾害防治条例》第32条、《防治船舶污染海洋环境管理条例》第41条；三是规定给予合理补偿，如《重大动物疫情条例》第34条；四是规定按照征用时的市价给予补偿，如《四川省突发事件应对办法》第41条。此外还有的法律、法规，只规定了应当给予补偿，而未规定具体的标准。

       “适当补偿”本身就具有模糊性，标准极难把握，实践中及其随意。这就给予相关的应急征用补偿主体极其强大的自由裁量权，那么什么是“适当”、什么是“相应”，以及由此决定的补偿范围、补偿数额就由其单方操办了。

       
      （2）补偿数额的单方确定、补偿数额过低

       
      尽管我国有许多应急立法对补偿作出了规定，但基本都是一笔带过，并未对补偿遵循的程序作出规定。在实践中，通行的做法是由政府这一补偿义务主体根据具体的补偿标准单方面决定补偿范围和补偿金额，被征用人无权参与到相应的决策过程，也无法对该结果提有效的异议，这与现代社会“参与型行政”之基本理念不相吻合。应急征用是以突发事件发生为前提，为了贯彻应急的原则可以适当简化相应的程序，但简化并不是取消。征用补偿作为对公民财产产生重大影响的受益行政行为，若未经事先告知、民主协商等必要程序，又岂能够确保补偿之公平性、合理性。

     
      （3）应急征用补偿程序缺乏

       
      政府应急征用补偿程序是指应急征用补偿应当遵循的步骤、顺序、时限等的总称。政府应急征用补偿程序的设计对于相对人实体权利的实现具有至关重要的意义，科学合理的补偿程序作为一种制约机制，其功能主要有两方面：一是监督政府权力的运行，杜绝应急征用补偿主体滥用行政权力；二是保障相对人参与应急征用补偿的权利，为其表达意见提供渠道。

      3、政府应急征用责任和救济机制现状

       
      行政机关依法享有多大的权力，就应当承担多大的责任，不应当有无责任的权力，也不应当有无权力的责任。现代行政既是法治行政，又是责任行政，行政权力和行政责任是统一于一体的，法律在赋予行政机关行使权力的同时，还必须让其履行相应的义务，违法行使权力的还必须依法承担责任。宪法、法律授权政府在紧急情况下，为有效应对突发事件，可以运用国家行政紧急权力，对公民、相关单位的财产予以征用这是权责一致的“权”；但同时也必须在授予紧急征用权时，明确规定政府不履行职权或者滥用职权应当承担的责任，这是权责一致的“责”。政府在整个应急征用过程必须严格中遵循法律的规定，正确运用手中的权，确实承当相应的责。真正做到权责一致，对人民群众负责。

       
      尽管在本次疫情中也有官员因为失职、渎职被罢免问责，但对政府紧急行政权力的监督和追究的法律机制并未因此而建立起来。目前，我国对政府紧急行政权行使的监督基本上还处于政策范围，在很大程度上而言依然处于“一事一监督”的状态，随意性较大，教育、规范和警示警戒作用不明显。

       
      同时，在征用救济机制方面，我国现行应急法同样存在严重缺陷。绝大多数应急法均没有对救济机制作出单独规定，征用救济机制更不必说了，这种立法现状与应急法中相对充实的行政责任制度形成鲜明对比。