自2019年12月初在湖北武汉发现首例新冠肺炎患者以来，新型冠状病毒感染的肺炎疫情（以下简称“新冠疫情”）逐渐蔓延到全国再到世界各地。2020年1月20日，经国务院批准，国家卫健委将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施；将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国国境卫生检疫法》规定的检疫传染病管理。2020年1月31日，世界卫生组织将此次新冠疫情列为“国际关注的突发公共卫生事件”。各级政府、各部门以及相关单位实施了延长春节假期、感染者隔离治疗、密切接触者隔离医学观察、交通管制、基层社区防控等一系列措施，构成了以社区防控为主的综合防控措施。

      （一）新冠疫情与不可抗力、情势变更、商业风险、风险分担

       
      新冠疫情是个整体性的、抽象性的概念，从时间、地理分布、新冠病毒的发展变化等角度来看，新冠疫情的整体情况往往不会直接影响到合同的签订、履行，而是通过抽象行政行为（如中央或地方制定的法律、法规、规章、其他规范性文件等）、具体行政行为（如封锁疫区、征收、征用、交通管制等）、其他防控行为（如隔离治疗、隔离医学观察、社区防控措施、小区或大厦封闭管理等）、物价异常波动、个体或群体感染新冠病毒等行为或事件表现出来，进而影响到人们生活的方方面面，包括合同的签订、履行等。

       
      因此，我们在判断新冠疫情对合同签订、履行的影响时，既要从整体上分析新冠疫情对合同签订、履行的影响，又要从具体分析基于新冠疫情而实施的行为或发生的事件对合同签订、履行的影响；既要考虑新冠疫情对全国、全行业的整体影响，又要考虑新冠疫情对各地、各行业的具体影响及影响程度或大小。

      1、不可抗力

      （1）法律条文

     
      《民法总则》第一百八十条：“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”

     
      《合同法》第一百一十七条：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

      （2）构成要件

       
      依据最高人民法院意见，不可抗力的构成要件主要包括客观和主观两方面。

       
      ①客观要件方面，包括“不能避免”、“不能克服”两层含义。

       
      “不能避免”强调不可抗力独立存在于人的行为之外，当事人的意志是无法控制的，不可回避的。“不能克服”强调该事件无法抗拒，就算当事人尽了最大努力仍无法对这种客观现象的发生与否、发生程度等做出安排和处置，在某种程度上说，当事人是无能为力的。“不能避免并不能克服”均是强调客观情况的发生，但是，合同履行是一种法律行为，如果事件发生与合同履行无关，也就不涉及不可抗力免责的层面。

     
       ②主观要件方面，具有不可预见性。

       
      不可预见性的判断标准，应考虑当事人对该客观情况的发生负有何种程度的注意义务，还要考虑当事人是否已尽到注意义务，从而决定是否应予免责。对不可预见性的判定存在抽象标准和具体标准：抽象标准是一般谨慎稳妥的理性人所应具有的预见能力标准，具体标准依照义务人的具体情形确定。在不可抗力中，可预见标准应与过错认定和损害赔偿中“可预见性”的理念相同，即遵循“普通理性人标准”。如果义务人是专业机构或人员，即应按“专业人员”标准判定行为人应否预见，而不能适用“普通人理性标准”。

       
      预见程度上可分为两类：一类是完全无法预见，如火山爆发、突发的战争与罢工等；另一类是可以预见但不能准确预见，如针对病毒感染者的隔离治疗措施、针对密切接触者的隔离观察措施等，当事人对国家采取该等防控措施是能预见（明知）的，但对大多数个体来说又是不能准确预见的，因为其不知道是否感染或者何时感染病毒、也不知道接触是否接触或何时接触过病毒感染者，因此当事人对是否被采取隔离治疗措施或隔离观察措施是不能准确预见的。对于不可抗力的主观构成要件来说，完全不能预见与不能准确预见并无实质差异，因为即使对某一客观现象能够提前预知甚至准确预见（如人们可以通过气象台发布的海啸预报、台风预报或国家地震局发布的地震预报而提前知晓），也无法对其发生本身进行避免与克服。但是，在因不可抗力带来的损害后果与责任量化问题上，完全不能预见与不能准确预见仍具一定意义。

       
      以时间作为判断标准，须是设立民事关系时未能预见的客观情况。如果行为人预见某种客观情况的发生并据此建立民事关系，即使履行债务时遇到该客观情况，义务人也不得以不可抗力为由主张减免违约责任。

      2、情势变更

      （1）法律条文

     
      《合同法司法解释二》第二十六条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

      （2）构成要件

       
      依据最高人民法院意见，情势变更原则的适用应当具备以下几项条件：

       
      ①应有情势变更的事实，也就是合同赖以存在的客观情况确实发生变化。

       
      ②情势变更须为当事人所不能预见的。如果当事人在订立合同时能够预见到相关的情势变更，即表明其知道相关情势变更所产生的风险并自愿承担，在这种情况下情势变更原则就并不适用。

     
       ③情势变更必须不可归责于双方当事人，也就是由除不可抗力以外的其他意外事故所引起。如果可归责于当事人，则应由其承担风险或违约责任，而不适用情势变更原则。

       
       ④情势变更的事实发生于合同成立之后，履行完毕之前。这是一个重要的时间要件。如果在订立合同时就已经发生情势变更，就表明相关当事人已经认识到合同的基础发生了变化，且对这个变化自愿承担风险。

     
      ⑤情势发生变更后如继续维持合同效力，则会对当事人显失公平。

       
      ⑥情势变更条款适用必须经过审核程序，原则上以高级人民法院审核为主，高级人民法院认为必要时报请最高人民法院审核。

      （3）情势变更与不可抗力的关系

       
      依据最高人民法院意见，情势变更与不可抗力既有相似之处，也有重大区别。

       
      ①两者相似之处

       
      制度基础和法理原则相同。不可抗力与情势变更均建立在民法公平原则及下位的诚实信用原则基础之上，是诚实信用原则的具体体现与落实，目的在于对因外部事件的异动所引起的当事人利益失衡加以调整，维护合同履行的公平性；

       
      制度构成要件相似。引起不可抗力和情势变更的事件都非当事人可预见，具有客观性，并因该事件的发生，对合同的履行或当事人利益的实现造成严重障碍，导致明显的权利义务不对等；

       
      法律免责效果相近。不可抗力与情势变更都具有免责性，在不可抗力或情势变更事件发生后，当事人未按合同履行的违约责任可以得以免除，同时根据事件的性质及影响程度，可变更或解除原合同。

       
      ②两者之间的区别

       
      A.表现不同。不可抗力是不可预见、不可避免、不可克服之事件，此种事件一般为重大的灾难性事件，包括自然灾害事件和异常社会事件，一般大众凭直觉便可感知；而情势变更主要为因不能预见的事由，引起合同基础发生重大变化，侧重于依原合同履行将造成严重利益失衡结果发生的角度，二者在视角上存在着较大的差别，不可抗力是事件本身所具有的重大性，而情势变更则为针对合同所具有的重大性，不可抗力事件通常可以引起情势变更，但情势变更事件并不一定可以成为不可抗力事件。

       
      B.性质不同。不可抗力是法定免责事由，当事人在不可抗力事件发生后，只要证明该事件的发生并履行了必要的附随通知、保护等义务，即产生法律上的免责效力：不可抗力导致合同无法履行的，可以对合同予以解除；不可抗力导致合同的履行受到暂时性阻碍的，可以采取延期履行或分期履行的方式，免除迟延履行的责任；对于因不可抗力发生所导致的违约责任可以依法予以免除。而基于情势变更原则，虽也可产生变更、解除合同的效力，但其并非法定的免责事由，须由当事人向仲裁或司法机关申请，且在有权机关作出变更或解除合同决定之前，首先由当事人对合同的履行进行协商，最大限度维护合同的安定性。

       
      C.适用范围不同。不可抗力为民法的法定免责事由，不仅适用于合同领域，而且还适用于侵权责任法领域，而情势变更原则系合同履行中的指导原则，仅适用于合同领域。

      3、商业风险

      （1）商业风险含义

       
      经济学上的商业风险指在商业活动中，由于各种难以或无法预料、控制的因素的作用，使主体的预期收益与实际收益发生背离，因而有蒙受经济损失的机会或可能性。现实中的商业风险无处不在，比如市场价格的波动、物价的波动、社会政治经济文化环境的变化、消费者的价值观的变化等，都能导致市场经济条件下的商业风险。

 
      （2）商业风险特征

       
      ①不确定性。商业风险是否发生、作用力大小是可以不确定的，这是因为商业风险的发生，源于经济主体对社会经济形势的判断所决定的，社会经济形势的变化与社会经济主体的判断可能出现判断一致，也可能出现判断不一致的情形，由于预判的不确定性，从而造成其结果的不确定。

       
      ②部分可预见性。对商业风险的存在，社会经济主体是有一定认知程度的，基于这种认知，在进行商事活动时，社会经济主体对所面临的商业风险必然进行相应的预测与判断，这种预测和判断使得商业风险存在一定的可预见性，可以对一般的商业风险预判准确。经济发展变化具有一定的规律性，特别是价值规律的作用，社会经济主体可以根据过去已有的经验、信息、技能，对未来经济形势的变动发展趋势作出概率的分析。

       
      ③部分可控性。基于商业风险的部分可预见性，社会经济主体可以根据自己已有的预判，选择适当之方式控制风险范围与影响。社会经济主体可以实现风险控制的方法多样，例如外汇交易中使用一篮子货币，一般交易中担保的运用、资信的调查以及常用的投保等均是实现风险控制的重要及常用手段。

 
      （3）商业风险与情势变更的区别

     
       ①性质不同。情势变更属于作为合同成立的基础环境发生了异常变动，所造成的风险属于意外的风险。而商业风险属于从事商业活动所固有的风险，作为合同基础的客观情况的变化未达到异常的程度，一般的市场供求变化、价格涨落等属于此类。

       
      ②是否能预见不同。情势变更的发生，当事人签约时无法预见，而且根据实际能力和当时的具体条件，根本不可能预见，即情势的变更超出了正常的范围，使合同当事人在当时情况下无以推测其可能发生。在订立合同时，如果当事人虽未预见，但情势变更的发生在客观上是可以预见的，那么应由该当事人自行承担不利后果，而不得主张适用情势变更原则。例如，当事人参与股票交易，这被公认为是具有高度风险的交易，即使该当事人订立合同时没有完全意识到交易的风险，也不得主张适用情势变更原则。而商业风险则是行为人能够预见或应当预见客观情况的变化可能发生，并尽量加以避免的一种可能性。

     
       ③是否可归责不同。情势变更是不可预见的，所以双方当事人在主观上都没有过错，当事人尽了最大注意义务仍不可避免，因此不可归责于双方当事人。而商业风险由于具有可预见性，故此可以说当事人对此存有过失，当事人能够或者应当预见到将会发生商业风险，但甘愿冒风险或抱有侥幸心理，希望不会发生这种客观情况的变化，或是愿以此作为谋利的代价去从事经营活动，故商业风险有可归责于一方当事人的主观认识错误。

       
      ④后果不同。情势变更的发生在客观上会使合同的基础和预期的目的发生根本性的动摇，如继续履行原合同，将对一方当事人明显不利而一方当事人明显有利或者不能实现合同目的，会产生显失公平的效果，与诚实信用原则和公平原则相违背。而在商业风险中，合同的基础没有发生根本变化，继续履行合同不会对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，只是造成一定条件下的履行困难及履行合同费用的增加，利润的减少或并非重大的一般性亏损。两者后果的不同是由于合同的基础和客观情况发生异常的、根本性的变化，这是界定情势变更和商业风险的关键因素。

      4、新冠疫情的法律性质

      （1）新冠疫情（整体属性角度）属于不可抗力，理由如下：

     
      ①新冠疫情符合不可抗力的构成要件。

       
      ②最高人民法院认为“2003年非典型性肺炎”疫情属于不可抗力。《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（失效）明确规定“因政府及有关部门为防治非典疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于非典疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理”。

       
      北京市第二中级人民法院在其《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》中认为“尽管医学专家对非典型肺炎的症状、成因等存有不同的看法，但从法律上分析，我们认为，非典型肺炎作为一种突发性的异常事件、一种世界范围内爆发的疫情，不仅当事人不能预见，而且具有广博医学知识的医学专家也无法预见；从其爆发至今，还没有有效的方法阻止其传播，甚至还没有确定确切的传染源；尽管有许多非典型肺炎病人经过治疗病愈出院，但到目前医学界还没有确定确切有效的治疗方法，因此，这种异常的事件，至少在目前，是人类无法预见、不可避免、不能克服的客观存在，其性质属于法律上规定的不可抗力事件，是一种自然灾害。”

       
      截至目前，新冠疫情的感染人数与死亡人数都远超非典，本次新冠疫情应当做相似认定。

       
      ③全国人大法工委意见认为新冠疫情构成不可抗力。全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟于2020年2月10日表示“当前我国发生新冠肺炎新冠疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应新冠疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”

      （2）基于新冠疫情采取的具体防控、管制等措施，在具体案件中也可以被认定为不可抗力。

       
      在不可归责于义务人的前提下，政府基于新冠疫情采取的防控、管制等措施在客观上给义务人履行义务造成了影响，应当被认定为不可抗力，例如防疫物资被政府征收征用导致不能按期履行合同义务的情况。

      （3）基于新冠疫情引起的合同基础发生根本性变更的，在具体案件中可以认定为情势变更。

       
      新冠疫情本身并未造成合同义务全部或部分不能履行，但其通过其他因素（如价格异常波动）可能导致合同订立的基础发生重大变化，导致如果继续履行合同将导致结果显失公平的，可以被认定为情势变更，例如因受疫情影响，采购防疫用品需求剧增，市场价格异常波动（如一台口罩生产机器疫情发生前价格25万元人民币，疫情发生后涨价到125万元人民币），如果继续按照原合同约定履行，将导致结果显失公平。

      （4）基于新冠疫情引起的合同履行背景、条件等发生变化，但未达到合同基础根本性变化的程度，可以认定为商业风险，由义务人自行承担。

       
      目前各地已经陆续开始复工或部分复工，因新冠疫情发生导致复工需要采取各种防疫措施，导致了复工成本增加，可能会因此增加一方当事人履行合同的成本，对大部分行业来说，这部分防疫成本往往对合同基础构不上根本性的变化，可以认定为商业风险。

      （5）基于新冠疫情影响，在某些特定情况下，可以适用风险分配原则来调整当事人之间的利益。

       
      例如，在新冠疫情发生前，甲从乙处租赁了房屋准备经营餐厅，约定在了交付房屋时间为2月10日，因受新冠疫情影响政府于1月18日发出通知要求餐饮行业停止营业（未开业的也不得开业），新冠疫情并未造成乙不能向甲交付房屋，但是甲接受房屋短期内也不能正常营业，同时甲还需要承担高额的租金。如果继续履行合同必然造成甲乙双方之间的利益失衡。在协商变更租赁合同未果的情况下，可以考虑适用风险分担原则，在标的物交付前产生的不能经营的风险由乙方承担，在标的物交付后的不能经营风险由甲方承担。

      1、适用不可抗力、情势变更、商业风险的原则

      （1）在合同履行过程中，义务人不能再以新冠疫情（整体角度）、基于新冠疫情采取的普遍性的防控、管制等措施、因过错导致被采取非普遍性防控、管制措施等构成不可抗力为由主张部分或全部免除违约责任。

       
      在合同签订时，新冠疫情及相应防控措施已经存在，合同各方当事人对新冠疫情相关情况是明知的，普遍性采取的防控、管制措施及其影响是明知的，因此，不符合不可抗力构成要件中不可预见性的要件。例如，新冠疫情期间的京东网、淘宝网部分商家承诺顺丰当日发货、顺丰物流等均正常营业，在购买人下订单后，卖家不得以新冠疫情构成不可抗力主张拒绝发货或延迟发货（另有声明或说明且购买人接受的除外）。

       
      例如，隔离治疗对大众来说并非普遍采取的措施，甲未按照防疫要求采取必要的防护措施（如未戴口罩）在人群密集的地方感染新冠病毒，甲因被采取隔离治疗措施未能按时履行合同，因甲的过错导致被隔离治疗，不符合不可抗力要求不可归责于当事人的条件，甲不得以不可抗力为由要求免除违约责任。

      （2）在合同履行过程中，不能排除义务人基于新冠疫情采取的非普遍性的防控、管制措施等构成不可抗力为由主张部分或全部免除违约责任。

       
      部分非普遍性采取的防控、管制措施，如征收征用、隔离治疗、隔离医学观察等，虽然义务人对因新冠疫情可能采取这些措施是可以预见的，但对该等措施是否实施、何时实施、对谁实施并不能准确和完全预见，在不可归责于义务人的前提下，应当使用不可抗 力部分或全部免除义务人的违约责任。

      （3）新冠疫情后续发展给合同义务履行带来不确定性，但适用情势变更来变更或解除合同的可能性非常小。

       
      新冠疫情是否进一步恶化、政府是否会采取更严格的防控措施等存在不可预见性和不确定性，导致其对合同义务履行带来的影响大小不确定，如果新冠疫情持续恶化可能导致合同各方当事人之间的权利义务失衡。

       
      情势变更和商业风险并没有严格的界限，且适用情势变更的程序很严格（需要高级人民法院审核），因此，即使新冠疫情持续恶化，合同当事人很难通过适用情势变更制度来调整双方利益失衡，更多的可能被认定为商业风险。

      2、新冠疫情期间，对新签订合同的建议

       
      因新冠疫情后续发展存在不确定性，合同当事人往往难以依据不可抗力或情势变更制度来调节各方当事人之间的利益失衡，这就需要在签订的合同文本中增加相应的条款，以减少不必要的争议和纠纷，主要从两方面着手：

       
      一方面，对义务履行期限有特别要求的，如采购防疫物资、火神山医院施工建设等，需要特别明确约定，义务的履行不受新冠疫情发展影响，否则承担相应的违约责任（根据实际情况必须具体、明确、可操作）。

       
      另一方面，新冠疫情继续恶化、持续时间过长或者其他特殊情形，可能对合同义务的履行造成实际影响，需要根据实际情况增加利益调整条款，让合同当事人在合同履行出现异常时有章可循，而不是诉诸法院或仲裁。例如，新冠疫情持续超过六个月甚至更长，对合同义务履行产生影响累计较大的，可以允许免除部分违约责任或解除合同；再例如，工厂按照正常生产进度能按期交货，但因新冠疫情在工厂扩散导致大部分甚至全部员工被隔离，进而导致无法按期交货，可以约定相应的宽限期（免除部分或全部违约责任），宽限期内仍不能交货的，可以变更或解除合同。