（一）国际条约和外国法律中关于不可抗力的规定

      1、联合国国际货物销售合同公约

     
      《联合国国际货物销售合同公约》未直接使用“不可抗力”这一术语。与本次新冠疫情可能造成合同履行不能的条款是第七十九条关于“障碍”的规定。

       
      第七十九条

       
      (1)当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。

       
      (2)如果当事人不履行义务是由于他所雇用履行合同的全部或一部分规定的第三方不履行义务所致，该当事人只有在以下情况下才能免除责任：

       
      (a)他按照上一款的规定应免除责任，和

       
      (b)假如该款的规定也适用于他所雇用的人，这个人也同样会免除责任。

       
      (3)本条所规定的免责对障碍存在的期间有效。

       
      (4)不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此一障碍后一段合理时间内仍未为另一方收到，则他对由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任。

       
      (5)本条规定不妨碍任一方行使本公约规定的要求损害赔偿以外的任何权利。

       
      因此，如依据第七十九条主张免责，需要证明不能履行合同义务是因为“障碍”造成的（即疫情与合同履行不能之间需要有因果关系），并且还需要满足如下3个条件：1）订立合同时不能预见；2）该障碍不能控制；3）不能避免或不能克服它的后果。

       
      此外，根据《公约》第七十九条规定，还需要注意的是以下几点：1）不履行义务一方有及时通知的责任，否则可能丧失主张免责的权利；2）免责仅在障碍存在期间有效；3）因第三方不履行义务而导致不能履行，主张免责有严格的限制条件。

      2、部分外国法律中关于不可抗力的法律规定

      （1）美国

       
      美国统一商法典（ U.C.C ）2-615条对合同履行不能情形做出了规定，如果买卖双方所约定的给付因意外事故之发生而致履行不能，在满足“出卖人已事前将给付迟延或未能给付等事项适时通知买受人”等前提条件下，则该出卖人的交付迟延或全部或部分未交付不得视为违反买卖合同项下义务。该条同时规定了该意外事故的不发生须是合同成立的基本前提条件，或意外事故是因当事人善意遵守外国或本国所发布的现行法规或命令（无论该法规或命令日后是否被证明为无效）。需要注意的是，表面看来仅出卖人可主张履行不能以获得免责，实际上买受人也有可能就无法履约问题主张免责。另外，因贸易合同的具体约定不同、案件特定情况不同，受理法院不同，可能产生不同的解读和认定。

      （2）英国

       
      如果合同中约定不可抗力条款，如何证明和适用该条款依据具体的贸易合同而定。如果合同中没有不可抗力条款，那么根据合同适用法律，在英格兰和威尔士可以适用普通法中合同落空原则。

      3、小结

       
      不可抗力这一法律制度，在不同的法域中有不同的概念和体现形式，但总体来讲一个事件是否构成不可抗力，需满足三个条件：不能预见、不能避免、不能克服。

       
      不可抗力影响存续期间，不履行合同一方可主张免除违约责任。

       
      不可抗力影响终止，根据合同情况受影响一方可能仍然需要继续履行合同。

       
      此外受不可抗力事件影响的一方还应承担一些附随义务，例如及时通知、减少损失等。

      （二）中国法律关于不可抗力的规定

      1、不可抗力的构成要件

     
      《民法总则》第一百八十条规定：“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”

     
      《合同法》第一百一十七条规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

       
      根据上述规定，可以看出中国法律与《公约》均规定，不可抗力具备三个特征。其一是主观上具有不可预见性，剩余两个是客观上“不能避免”和“不能克服”。

      （1）不可预见性

       
      主观层面，在判断某事件或现象的发生是否具有不可预见性时，应考虑当事人对该事件或现象的发生负有何种程度的注意义务。对不可预见性的判定存在抽象标准和具体标准：抽象标准是一般谨慎稳妥的理性人所应具有的预见能力的标准，具体标准依照义务人的具体情形确定。一般，判断某事件或现象的发生是否具有不可预见性应遵循“普通理性人标准”。但如果义务人是专业机构或人员，即应按“专业人员”标准判定行为人应否预见，而不能适用“普通人理性标准”。

       
      以时间作为判断标准，不可抗力须是设立合同关系时未能预见的事件或现象。如果当事人预见某种现象的发生并据此建立合同关系，即使履行债务时遇到该现象，义务人也不得主张解除合同或者免除责任。

      （2）“不能避免”和“不能克服”

       
      客观层面，“不能避免”强调不可抗力独立存在于人的行为之外，是当事人的意志是无法控制的，无可回避的；“不能克服”强调不可抗力无法抗拒，就算当事人尽了最大努力仍无法对这种客观现象的发生与否、发生程度等做出安排和处置，在某种程度上说，当事人是无能为力的。“不能避免”和“不能克服”均是强调客观情况的发生，但是，合同履行是一种法律行为，如果事件发生与合同履行无关，也就不涉及不可抗力免责的层面。

      2、不可抗力发生引发的法律后果

       
      不可抗力事件发生后，对不同的合同可能产生如下不同的法律后果：

      （1）免责

      《民法总则》第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。”

     
      《合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”

      但是需要注意的是，《合同法》第一百一十七条还规定：“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”因此，在一方当事人迟延履行合同义务后，即便是因发生了不可抗力导致该当事人无法对先前的迟延履行进行补救，该当事人仍应当就其迟延履行行为承担违约责任。

      （2）迟延履行

     
      受不可抗力影响无法履行相关合同义务的一方不因其不履行行为承担相应责任。但此时应当注意，该合同对双方当事人仍然具有约束力，受不可抗力影响无法履行相关合同义务的一方并未免于承担该等义务。在不可抗力的影响消除或减弱后，该当事人仍应在合理期限内履行该等义务；否则，该当事人应承担因迟延履行该等义务产生的相应责任。

      （3）解除合同

       
      虽然不可抗力可能导致合同无法履行，但该不可抗力的发生并不当然赋予一方合同解除权。如双方当事人间存在一方或双方可因不可抗力享有合同解除权的约定，在不可抗力发生时，一方有可能享有解除权。但是，即便存在类似约定，有关不可抗力的发生是否赋予了一方或双方解除权的问题，还要根据个案下的具体情况以及具体合同条款进行分析。

       
      如双方当事人间不存在上述约定，则只能根据法律规定行使解除权。《合同法》第九十四条第（一）项规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。由此可见，不可抗力的影响必须达到致使合同目的不能实现的程度，当事人才享有解除权。

       
      例如，境外买方向中国卖方采购复活节彩蛋，用于在复活节期间分销，合同适用中国法律。如中国卖方受新冠肺炎疫情影响，无法在5月之前交付货物，很明显，境外买方采购复活节彩蛋的合同目的已无法实现，这种情况下，境外买方将享有解除权；但是，如果合同约定卖方应在一月中旬交货，但由于新冠肺炎疫情影响，最终于二月初交货，且货物于二月中旬到达目的港并已可提货，此时，境外买方一般仍可将货物分销，其合同目的仍可实现，如是，即便境外买方的收益会因卖方迟延交货而减少，境外买方亦不会因此享有解除权。

      （4）通知义务和证明文件

       
      《合同法》第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”。由此可见，在适用中国法的合同下，当事人一方虽因不可抗力不能履行合同，但仍有义务在合理期限内将不可抗力的相关情况告知对方，并提供相关证明文件；否则，该方可能仍应承担不履行合同的相应责任。就前述证明文件，在国际贸易实务中，一般认为，受不可抗力影响的一方所在国家或地区的商会或其他相关机构出具的不可抗力事实性证明的证明力相对较高。

      （5）减损义务

     
      《合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担”。鉴此，在受不可抗力影响无法履行的情况下，当事人仍须注意其负有减损义务，应采取相应措施减少对方损失。

      3、新冠疫情是否属于不可抗力的认定

       
      根据新华社报道，全国人大常委会法工委2020年2月10日表示，“对于因疫情防控不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”

       
      全国人大法工委全称为“全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会”，是全国人大常委会的法制工作机构，也是拟订我国有关刑事、民事、国家机构以及其他方面的基本法律草案的具体工作部门，其对于基本民事法律制度的解释具有最高的权威性。虽然发言人意见并不属于我国法律的正式渊源，笔者也未能从全国人大法工委官方网站等处查找到上述意见的正式法律文件，但鉴于全国人大法工委权威机构的地位，其对新冠肺炎疫情不可抗力事件的定性，必然会被人民法院在司法审判实践中予以慎重考虑和援引。

       
      此外，本次新冠肺炎疫情与2003年非典疫情非常相似，且更具广泛性和严重性。我们亦可以参照2003年非典疫情后司法实践中人民法院对不可抗力的适用情况来合理评估人民法院对依据新冠肺炎疫情主张不可抗力的认可程度。参考蒋阳兵发表在“基层法官”公众号的《“新型冠状病毒疫情”是否属于“不可抗力”》一文，笔者对涉及“非典”疫情的案例进行分析，采取案例检索的方法，共检索出20件涉及“非典”疫情的案件（鉴于十几年前尚未推行裁判公开，所能查到的案例为极为有限），案由涉及租赁合同、旅游合同、房屋买卖合同、普通货物买卖合同、建设工程施工合同、承包合同等。经整理分析得出各地法院在对“非典”疫情法律性质的认定，总结出了法院的倾向性的观点，对于涉及“非典”疫情严重影响合同履行的情况下，法官大部分倾向于将“非典”疫情评判为不可抗力或以公平原则主动调整、平衡各方利益。

       
      鉴此，本次新冠肺炎疫情较之非典肺炎疫情波及范围更广、危害程度更大，也可以合理推测司法实践中法院将更倾向于认定为不可抗力以调整、平衡合同当事人的利益关系。

      4、相关机构出具的不可抗力事实性证明的效力

       
      当下，新冠肺炎疫情肆虐全球。很多合同当事人都获得了其所在国家或地区的商会或其他相关机构出具的不可抗力事实性证明，用以证明新冠肺炎疫情或疫情所造成的后果是不可抗力，进而达到在相关合同下免责的目的。

       
      中国贸促会自2020年1月26日起对认证平台进行改造，新增不可抗力事实性证明的在线申请功能。据中国贸促会商事认证中心副主任闫芸介绍称，不可抗力事实性证明已得到全球200多个国家和地区政府、海关、商会和企业的认可，在域外具有较强的执行力。  据中新社报道，截至2020年2月27日，全国贸促系统已累计为企业出具与疫情相关的不可抗力事实性证明4318件，涉及合同金额约3308亿元人民币。贸促会称，现已出具的证明涉及30多个行业，其中制造业，电力、热力、燃气及水生产和供应业，批发和零售业，建筑业，租赁和商务服务业为累计开具证明量最多的五个领域。

       
      然而，就相关机构出具的不可抗力事实性证明的效力问题，国际上尚存争议。以下，笔者特此对前述不可抗力事实性证明效力进行分析。

       
      首先，很多国家的司法机构并不将前述不可抗力事实性证明作为该事件或现象构成不可抗力的直接证据，而是作为间接证据或参考性证据。甚至，一些国家的司法机构并不认可前述不可抗力事实性证明可作为证明该事件或现象发生的事实证据，而只将其作为对该事件或现象存在的补充性证明。因此，当事人主张因遭遇不可抗力而免责时，不仅要提供前述不可抗力事实性证明，还要提供其他事实证据。仅凭前述不可抗力事实性证明证实不可抗力发生的做法，在国际上并未得到广泛认可。

       
      其次，尤其是普通法国家的法律下，如果相关合同中不存在不可抗力条款，受不可抗力影响的一方无法基于不可抗力的发生直接免除其在合同下的义务或责任。如合同适用这些国家的法律，即便相关司法机构认可了前述不可抗力事实性证明的证明效力，当事人仍无法仅因遭遇不可抗力而直接免责。

       
      综上，受新冠肺炎疫情影响的一方在取得相关国家官方机构的不可抗力事实性证明后，并不必然表示可以免除相应的合同责任。在实务中，需要结合个案、个事，对具体问题进行分析和探讨，以更好地、充分地维护自身的合法权益。