【中策研究】实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权——基于法律规范与裁判规则的研究

在建设工程施工合同纠纷中，实际施工人（即未与发包人直接签订施工合同但实际完成施工的主体）的工程款债权保护始终是司法实践的难点，《民法典》中规定承包人可以对建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿，但实际施工人是否可以直接主张《民法典》第八百零七条规定的建设工程价款优先受偿权，实务中多有争议，笔者基于法律规范与裁判规则的演变，结合最高人民法院相关案例对本问题进行分析。

一、实际施工人的法律定位

实际施工人是指在建设工程领域中，未与发包人直接签订合同，但实际承担工程施工任务的民事主体，通常出现在转包、违法分包、挂靠等违法情形中。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，下称《建工解释（一）》）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”因此，上述情形下签订的施工合同通常无效，但实际施工人在工程经验收合格后仍可参照合同主张工程价款。

二、法律规范的立场演进

《民法典》第八百零七条（原《合同法》第二百八十六条）明确优先受偿权主体为“承包人”，未扩展至实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，下称《建工解释（二）》）（已废止）第17条首次限定主体范围为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，终结了此前司法实践的争议。

在《建工解释（二）》（已废止）颁布前，法院对实际施工人优先受偿权问题存在分歧，部分判决基于保护农民工权益的考量支持实际施工人的优先受偿权。但自2019年《建工解释（二）》第十七条（该条款已被《建工解释（一）》第三十五条承继）明确限定权利主体后，最高院及地方法院已形成高度统一的裁判规则：实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权，标志着立法层面统一否定立场。

附法律规定：

《中华人民共和国民法典》（2021-01-01施行）

第八百零七条　发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021-01-01施行）

第三十五条　与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2019-02-01施行，已废止）

第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

三、例外情形的有限认可

在特定情形下，也会存在一些例外情形，突破“实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权”的原则，笔者将结合案例对实务中常见的两种主要情形进行逐个分析。

（一）若发包人明知并认可挂靠关系，可能认定实际施工人为实质承包人享有建设工程价款优先受偿权

在宁夏钰隆工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审案（（2019）最高法民申6085号）中，经最高院审理查明，钰隆公司借用安徽三建的资质，以挂靠方式对发包人蓝天公司发包的1、4、5号楼进行了实际施工，属于实际施工人；同时，钰隆公司与蓝天公司之间已经履行了发包人与承包人之间的义务，双方在事实上形成了建设工程施工合同关系，钰隆公司是案涉工程的实际承包人。而且，蓝天公司从签订合同开始到实际履行合同过程中，知道并认可钰隆公司是借用安徽三建资质进行实际施工的事实，还接受了钰隆公司直接支付给自己的保证金，并向钰隆公司直接支付过工程价款，更进一步证明蓝天公司认可了钰隆公司系工程实际承包人的事实。

最高院在本案审查中从建设工程价款优先受偿权立法目的入手，对此种情形下挂靠人是否应当享有主张建设工程价款优先受偿权展开论述。最高院认为，法律就工程项目设立优先受偿权的目的，是保障承包人对发包人主张工程款的请求权优先于一般债权得以实现，以使农民工的劳动收入有所保障。无论合同是否有效，只要承包人组织员工按照合同约定建设了工程项目，交付给了发包人，发包人就没有理由无偿取得该工程建设成果。因此，虽然在《建工解释（一）》第一条规定的情形下，建设工程施工合同应当认定为无效，但依据该解释第二条规定，合同虽然无效，但承包人仍然享有向发包人主张工程价款的请求权。而且，承包人组织员工施工建设工程项目，同样需要向员工支付劳动报酬，与合同有效时相同。因此，在合同无效的情况下，承包人的工程价款请求权同样需要优先于一般债权得以实现，故应当认定承包人享有优先受偿权。在第一条第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”情况下，实际施工人和建筑施工企业谁是承包人，谁就享有工程价款请求权和优先受偿权。在合同中所列的“承包人”是具有相应资质的建筑施工企业，即被挂靠人；而实际履行合同中所列承包人义务的实际施工人，是挂靠人。关系到发包人实际利益的是建设工程是否按照合同约定的标准和时间完成并交付到其手中，只要按约交付了建设工程，就不损害发包人的实际利益。但是否享有工程价款请求权和优先受偿权，直接关系到对方当事人的实际利益。事实上，是挂靠人实际组织员工进行了建设活动，完成了合同中约定的承包人义务。所以，挂靠人因为实际施工行为而比被挂靠人更应当从发包人处得到工程款，被挂靠人实际上只是最终从挂靠人处获得管理费。因此，挂靠人比被挂靠人更符合法律关于承包人的规定，比被挂靠人更应当享有工程价款请求权和优先受偿权。挂靠人既是实际施工人，也是实际承包人，而被挂靠人只是名义承包人，认定挂靠人享有主张工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的。

因此，如发包人明知并认可挂靠关系，则实际施工人可能被法院认定为实质承包人而享有建设工程价款优先受偿权，最高院认为此种情形并不违反《建工解释（一）》第三十五条的规定。

（二）实际施工人是否可以通过代位权途径主张建设工程价款优先受偿权

关于实际施工人是否可以通过行使代位权途径主张建设工程价款优先受偿权，根据《建工解释（一）》第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”即现行司法解释支持实际施工人向发包人代位主张工程款债权及其从权利。

建设工程价款优先受偿权是承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利，从法律性质上，是法律强制发包人以建设工程为承包人提供的担保，因此应当属于工程款债权的从权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）第34条也未将该从权利列为《民法典》第五百三十五条第一款规定的专属于债务人自身的权利，因此，建设工程价款优先受偿权可以代位行使。

张学珍与安徽建工三建集团有限公司等建设工程施工合同纠纷案（(2023)最高法民申659号）中，最高院认为，案涉工程由吕本廷肢解分包给了吕本廷本人、张学珍和杨应生进行施工，张学珍并非其主张的案涉工程的总承包方，因张学珍并非是安徽三建公司的债权人，无法代为行使工程价款优先受偿权。综上，张学珍关于优先受偿权的主张无事实、法律依据，不予支持。从本案判决情况可知，最高院认定张雪珍无法代为行使工程价款优先受偿权系基于其并非是安徽三建公司的债权人的事实，可推知最高院的裁判观点认可建设工程价款优先受偿权可以代位行使。

因此，如实际施工人对转包人或者违法分包人享有合法债权，其以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，代位行使工程款债权及建设工程价款优先受偿权，应当能够得到人民法院支持。

四、相关案例节选

（一）认定实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权案例

1.甘肃圣大建筑装饰工程有限公司、西和县天乐花炮有限公司第三人撤销之诉再审审查与审判监督案（(2021)最高法民申2458号）

判决要旨：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，建设工程价款的优先受偿权的请求权主体是承包人。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条仅赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张欠付工程价款的权利，并未规定其可以主张建设工程价款优先受偿权，故圣大公司作为实际施工方不享有工程款优先受偿权。

2.陈金国、兴业银行股份有限公司三明列东支行建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督案（(2019)最高法民申2852号）

判决要旨：优先受偿权作为一种物权性权利，根据《中华人民共和国物权法》第五条享有建设工程价款优先受偿权的主体必须由法律明确规定。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条均明确限定建设工程价款优先受偿权的主体是建设工程的承包人，而非实际施工人。这也与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条明确规定建设工程价款优先受偿权的主体为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”这一最新立法精神相契合。陈金国作为实际施工人，并非法定的建设工程价款优先受偿权主体，不享有建设工程价款优先受偿权。

3.曹某、黄某等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查案（(2021)最高法民申5733号）

判决要旨：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，即实际施工人有条件向发包人主张工程价款，但并未规定实际施工人享有工程价款的优先受偿权。因此，福建高院认为曹某、黄某作为实际施工人不享有工程价款优先受偿权，并无不当。

（二）发包人明知并认可挂靠关系，认定实际施工人为实质承包人享有建设工程价款优先受偿权案例

4.宁夏钰隆工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审案（(2019)最高法民申6085号）

判决要旨：在建设工程施工合同关系中，优先受偿权是为了保障工程价款请求权得以实现而设立的，而工程价款请求权又是基于合同关系产生的，所以，应受合同相对性的限制。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”的规定，在发包人同意或者认可挂靠存在的情形下，挂靠人作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的名义，与发包人订立了建设工程施工合同。挂靠人是实际承包人，被挂靠人是名义承包人，两者与发包人属于同一建设工程施工合同的双方当事人。因此，认定挂靠人享有优先受偿权，并不违反该条的规定。

五、综合解析

通过对法律规范及最高院相关案例的梳理，笔者认为，目前司法实践中对实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权问题，主流裁判观点以实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权为原则，但存在两种特定例外情形：一是发包人明知并认可挂靠关系的挂靠人，可认定实际施工人为实质承包人而享有建设工程价款优先受偿权；二是实际施工人对转包人或者违法分包人享有合法债权，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，代位行使工程款债权及建设工程价款优先受偿权。